1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 10.930 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.5.2018 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die R1. RechtsschutzVersicherungs AG zur Schadennummer: | | vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.317,57 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.3.2018 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 79% und die Beklagte 21% zu tragen.

5. Die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

6. Der Streitwert wird festgesetzt auf 56.822,50. § * %

Tatbestand:

1Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen des Kaufs eines Mercedes Vito mit Dieselmotor Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 9.12.2016 von der | Blas Fahrzeug Mercedes Vito 114 CDI mit der FahrzeugidentifikationsnummeB Jem Kaufpreis von 59.500 € als Neuwagen. Das Fahrzeug weist nach dem Kaufvertrag die Abgasnorm „Euro 6“ auf (Bl. 81 der Akte). Der Kläger bezahlte den Kaufpreis vollständig. Die Beklagte ist die Herstellerin dieses Fahrzeugs.

2In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs OM 651 verbaut. Die Motorsteuersoftware ist so programmiert, dass sie erkennt, ob sich das Fahrzeug in einer Prüfungssituation befindet oder im regulären Betrieb. Im Prüfungssituations-Modus ist der Motor so eingestellt, dass auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte (NOx) erzielt werden, als im üblichen Straßenverkehr. Nur im Prüfstandmodus werden die Werte eingehalten, die zur Einstufung des Fahrzeugs in die Euro 6 Norm benötigt werden. Außerhalb dieses Modus werden die NOx-Werte um ein Vielfaches überschritten.

3Mit Schreiben vom 28.12.2017 forderten die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Beklagte zur Erstattung des Kaufpreises abzüglich der nach den Grundsätzen der Vorteilsanrechnung gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges unter Fristsetzung zum 3.1.2018 auf und bot der Beklagten an, dass diese das Fahrzeug abholen könne. Mit Schreiben vom 8.1.2018 lehnte die Beklagte die Annahme des Fahrzeuges und die Erstattung des Kaufpreises ab.

4Der Kläger verkaufte das Fahrzeug am 8.12.2017 mit einer Gesamtfahrleistung von 15.000 km zu einem Kaufpreis von 45.000 €.

5Mit Schriftsatz vom 28.5.2018 nahm der Kläger die Klage teilweise zurück. Die Beklagte stimmte dem nicht zu.

6Der Kläger ist der Auffassung, dass er sich auf den ihm zu erstattenden Kaufpreis infolge seiner Gebrauchsziehung einen Anspruch der Beklagten in Höhe von 2.975,80 € anrechnen lassen muss.

7Der Kläger beantragt,

• 1.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.868,54 EUR nebst weiterer Zinsen aus 14.500,00 EUR in Höhe von 4 Prozent pro Jahr seit dem 01.05.2018 zu zahlen.

• 2.Die Beklagte wird verurteilt, an die | | zur Schadennummer:( Bvorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.317,57 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

8Die Beklagte beantragt,

Die Klage zurückzuweisen.

9Die Beklagte trägt u.a. vor (Bl. 136 f. der Akte): „Im streitgegenständlichen Fahrzeug wird keine Programmierung, insbesondere keine „Manipulationssoftware“ verwendet, die -manipulativ – so gestaltet worden wäre, dass auf der Straße unter „normalen Betriebsbedingungen“ (i. S. v. Art. 5 Abs. 1 bzw. Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007) ein anderes Emissionsverhalten des Emissionskontrollsystems erzielt wird, als auf dem Prüfstand (also im Prüflabor). Richtig ist demgegenüber: Bei gleichen Betriebsbedingungen verhält sich das System auf dem Prüfstand vielmehr genauso wie auf der Straße (und umgekehrt).

10Unzutreffend ist die Darstellung des Klägers, das verfahrensgegenständliche Fahrzeug entspreche nicht den geltenden „Stickoxid- und Abgasgrenzwerten“. Der Kläger konkretisiert seinen Vortrag auch nicht näher. Er trägt auch nicht vor, in welche Euro-Norm sein Fahrzeug einzuordnen ist. Die Euro-6- und Euro-5-Norm sehen vor, dass Fahrzeuge wie das verfahrensgegenständliche der Klasse N1 Gruppe III (zur Klassifizierung vgl. Anhang II Teil A Nr. 2 der Genehmigungs-Richtlinie 2007/46/EG) im sogenannten Neuen Europäischen Fahrzyklus nach einer Ruhezeit von mindestens sechs Stunden (NEFZ kalt) den NOx-Grenzwert von 125 mg/km bzw. 280 mg/km einzuhalten haben. Das streitgegenständliche Fahrzeug erfüllt den Grenzwert der einschlägigen Euro-Norm.“

11Ursprünglich hatte der Kläger beantragt,

• 1.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 56.822,50 EUR nebst Zinsen aus 59.500,00 in Höhe von 4 Prozent pro Jahr seit dem 09.12.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe gnd Übereignung des Mercedes Vito 114 CDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer B B

• 2.Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeuges seit dem 08.01.2018 in Annahmeverzug befindet.

• 3.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.697,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

12Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 7.6.2018 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

13Die Klage ist hinsichtlich des nicht zurückgenommenen Teils zum Teil begründet.

I.

14Dem Kläger steht der mit dem Klageantrag zu 1) verfolgte Anspruch aus § 826 BGB i.v.m. § 831 BGB zu. Nach § 826 BGB ist derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt.

151. Mitarbeiter der Beklagten haben dem Kläger gemäß § 826 BGB in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt, indem der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs so konstruiert wurde, dass er nur in der Prüfungssituation NOx-Mengen ausstieß, die den Grenzwerten der Euro 6-Abgasnorm genügten und ansonsten der NOx-Ausstoß um ein Vielfaches höher lag.

16a) aa) Das Gericht konnte diesen Vortrag der Klägerseite als unstreitig zugrunde legen. Die Beklagte hat bei verständiger Würdigung ihres Vorbringens diese Behauptung überhaupt nicht bestritten. Wenn die Beklagte vorträgt, es werde keine „Programmierung, insbesondere keine „Manipulationssoftware“ verwendet, die – manipulativ – so gestaltet worden wäre, dass auf der <- Straße unter „normalen Betriebsbedingungen“ […] ein anderes Emissionsverhalten des Emissionskontrollsystems erzielt wird, als auf dem Prüfstand (also im Prüflabor),„deutet das zunächst darauf hin, dass die Beklagte den klägerischen Vortrag in Abrede stellen will. Tatsächlich geschieht das aber nicht. Denn die Beklagte stellt nicht auf die tatsächliche Emission, sondern das Emissionsverhalten ab. Zur Erläuterung erklärt sie, dass sich das System,,[b]ei gleichen Betriebsbedingungen […] auf dem Prüfstand vielmehr genauso wie auf der Straße (und umgekehrt)“ verhalte. Damit wird deutlich, dass die Beklagte nur darstellt, dass unter gleichen Voraussetzungen die gleichen Ergebnisse erzielt werden. Das bedeutet, dass die gleichen Ergebnisse dann erzielt würden, wenn beim alltäglichen Gebrauch auf der Straße dieselben Voraussetzungen geschaffen würden, wie sie auf dem Prüfstand herrschen. Der klägerische Vortrag geht aber dahin, dass unter alltäglichen Bedingungen auf der Straße ein erhöhter NOx-Ausstoß zu verzeichnen sei.

17bb) Auch hat die Beklagte nicht ausreichend bestritten, dass das klägerische Fahrzeug einen solchen höheren Ausstoß an NOx aufweist. Die Beklagte trägt vor, dass „die Darstellung des Klägers, das verfahrensgegenständliche Fahrzeug entspreche nicht den geltenden „Stickoxidund Abgasgrenzwerten“ unzutreffend sei und dass,,[d]as streitgegenständliche Fahrzeug […] den Grenzwert der einschlägigen Euro-Norm“ erfülle. Aus dem gesamten Vortrag der Beklagtenseite ist zu erkennen, dass die Beklagte sich hier lediglich auf die Werte bezieht, die unter Prüfstandbedingungen gemessen werden. Ihrem Vortrag kann nicht entnommen werden, dass sie tatsächlich behauptet, dass unter den Bedingungen im alltäglichen Gebrauch auf der Straße die Werte eingehalten würden, die nach den gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden müssen. Die Beklagte konnte sich dazu auch in der mündlichen Verhandlung vom 7.6.2018 auf Nachfrage des Gerichts (§ 139 Abs. 1 ZPO) nicht näher erklären. Vom Prozessbevollmächtigten wurde lediglich erklärt, dass er dazu nichts sagen könne. Die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme (§ 139 Abs. 5 ZPO) beantragte der Beklagtenvertreter nicht. Die Voraussetzungen hierfür waren aber auch im Übrigen nicht gegeben. Erteilt das Gericht einen Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der betroffenen Partei genügend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Kann eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umständen und den Anforderungen des § 282 Abs. 1 ZPO nicht erwartet werden, darf die mündliche Verhandlung nicht ohne weiteres geschlossen werden (BGH, BeckRS 2009, 86576 Tz. 4). Maßgeblich ist unter Heranziehung der Anforderungen des § 282 Abs. 1 ZPO deshalb, ob eine sofortige Erklärung erwartet werden kann, weil allein das nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Rechtsstreits bedachten Prozessführung entspricht. Das ist vorliegend zweifelsfrei gegeben. Der Beklagten war – wie auch ihr übriges schriftsätzliches Vorbringen belegt – bewusst, dass die Frage, welche Abgaswerte unter welchen Bedingungen erzielt werden, für den vorliegenden Rechtsstreit von größter Relevanz ist. Es ist auch nicht erkennbar, warum die Kenntnis hierüber bei der Beklagten nicht gegeben gewesen sein sollte, sodass eine sofortige Erklärung nicht möglich gewesen ist. Dass die Kenntnis möglicherweise nicht an den in der Verhandlung anwesenden Unterbevollmächtigten weitergegeben wurde, ist ohne Bedeutung.

18cc) Die Beklagte hat damit die klägerische Behauptung nicht ausdrücklich bestritten (§ 138 Abs. 3 Alt. 1 ZPO). Aus ihrem übrigen Vortrag geht auch nicht die Absicht hervor, die klägerische Behauptung zu bestreiten (§ 138 Abs. 3 Alt. 2 ZPO). Das Gericht hat versucht, bestehende Zweifel hieran aufzuklären. Bleibt die Beklagtenseite die Erklärung hierzu schuldig, ist ihr Vorbringen nicht zu berücksichtigen (OLG Köln, NJW-RR 1992, 572, 573; Leipold in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2005, § 138 Rn. 41). Das ist der Fall, sodass die Beklagte diese Behauptungen des Klägers nicht ausreichend bestritten hat und in der Folge der klägerische Vortrag als unstreitig zu behandeln ist (vgl. BGH, NJW 2017, 2819, 2820 Tz. 22).

19b) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine ihm obliegende Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht oder einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Auch hier müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, NJW 2017, 250 Tz. 16 m.w.N.).

20c) Das Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten, die an der Entwicklung der Motorsteuerungssoftware beteiligt waren, rechtfertigt ein solches Unwerturteil.

21aa) Die Motorsteuerungssoftware haben Mitarbeiter der Beklagten entweder selbst programmiert oder deren Programmierung veranlasst. Es entspricht dabei der Konzeption des § 831 BGB und den allgemeinen Vorgaben des Beibringungsgrundsatzes, dass die Beklagtenseite eine sekundäre Darlegungslast trifft, aufzuschlüsseln, inwiefern Maßnahmen ergriffen wurden, die Tatsachen begründen, die einen möglichen Entlastungsbeweis nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB zeitigen (BGH, NJW 1973, 1602, 1603; Beck, AG 2017, 726, 737).

22bb) Das Gericht setzt sich damit nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH zur Verantwortlichkeit einer juristischen Person aus § 826 BGB für das Handeln ihrer gesetzlichen Vertreter (BGH, NJW 2017, 250). Der BGH entschied, dass sich der Sittenwidrigkeitsvorwurf nicht dadurch begründen lässt, dass für die Kenntnis von bestimmten verwerflichen Umständen auf das Wissen bei namentlich nicht bekannten Mitarbeitern der beklagten juristischen Person abgestellt und dieses zusammen mit dem Wissen des damaligen Vorstandes dieser juristischen Person zugerechnet wird. Denn über eine Wissenszusammenrechnung führt kein Weg zu dem zwar für das Merkmal der Arglist entbehrlichen, für das Merkmal der Sittenwidrigkeit i.S.d. § 826 BGB aber erforderlichen moralischen Unwerturteil. Insbesondere lässt sich eine die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren, dass die im Hause der Beklagten vorhandenen kognitiven Elemente „mosaikartig“ zusammengesetzt werden. Eine solche Konstruktion würde dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gem. § 826 BGB, die sich hierdurch von der vertraglichen oder vertragsähnlichen Haftung deutlich unterscheidet, nicht gerecht (BGH, NJW 2017, 250, 252 f. Tz. 23). Der BGH entschied in diesem Fall eine Konstellation, in der einzelne Elemente, die insgesamt betrachtet, einen Sittenwidrigkeitsvorwurf rechtfertigen könnten, nicht vereint in einer Person zusammenkamen. Vielmehr waren einzelne Elemente bei Mitarbeitern der Beklagten vorhanden und wären dieser als eigene Kenntnis möglicherweise zuzurechnen, während andere Elemente bei den organschaftlichen Vertretern der juristischen Person vorhanden waren. Letztere waren der dortigen Beklagten ebenfalls zuzurechnen. In einer solchen Konstellation erscheint es mit dem BGH ganz richtig anzunehmen, dass nicht die einzelnen Elemente, zwischen denen ein Bindeglied fehlt, „zusammengerechnet“ werden können. Wobei – wozu der BGH sich nicht äußerte – anzunehmen sein dürfte, dass eine Grenze dort verlaufen muss, wo eine arbeitsteilige Struktur dazu eingesetzt werden könnte, um gerade die Folge zu erreichen, dass bei einer gesamtheitlichen Betrachtung kein Vorwurf zu machen wäre. Indes könnte auch eine dahingehende Organisation ihrerseits als sittenwidrig zu bewerten sein. Davon unterscheidet sich jedenfalls der vorliegende Fall. Denn in dem zu entscheidenden Fall basiert der Vorwurf nicht darauf, dass innerhalb eines arbeitsteiligen Unternehmens an verschiedenen Stellen einzelne Teile eines moralischen Unwerttatbestandes verwirklicht würden. Vielmehr ist es vorliegend so, dass das gesamte Geschehen, das als sittenwidrig zu bewerten ist, in der Hand der Mitarbeiter der Beklagten lag, für die sie nach § 831 BGB einzustehen hat.

23d) In der Konstruktion einer Motorsteuersoftware, die dazu führt, dass das Fahrzeug in einer Prüfungssituation eine Menge an NOx produziert, die geeignet ist, die gesetzlichen Vorgaben zur Einordnung in eine bestimmte Abgasnorm einzuhalten, während der Ausstoß an NOx unter alltäglichen Fahrbedingungen auf der Straße um ein Vielfaches höher liegt, ist ein solches, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zu erblicken. Der Käufer eines Fahrzeuges darf erwarten, dass das zu erwerbende Fahrzeug nicht so konstruiert ist, dass es in einem Prüfmodus andere um ein Vielfaches geringere Schadstoffwerte ausgibt, als tatsächlich unter realen Bedingungen vom Fahrzeug verursacht werden. Es mag zwar richtig sein, dass der Käufer hinsichtlich der Laborwerte keinem Irrtum unterlag und die Laborwerte diejenigen sind, die für das Fahrzeug ausgewiesen werden. Es ist aber – worauf Oechsler (NJW 2017, 2865, 2865 f.) allgemein hinweist – im Einzelfall – und so auch hier, anzunehmen, dass der Käufer ein (nicht notwendigerweise ausdrücklich geäußertes) Interesse daran hat, dass diese Angaben auch unter realen Bedingungen vollständig oder nahezu eingehalten werden. Zwar wird dem Käufer deshalb regelmäßig bekannt sein, dass solche Laborwerte von den üblicherweise unter realen Bedingungen zu erwartenden Werten in einem beschränkten Umfang abweichen können. Das ist dem – auch für den Käufer zu erkennenden – Umstand geschuldet, dass solche Ergebnisse unter Laborbedingungen ermittelt werden und eine verallgemeinerungsfähige und deshalb belastbare Aussage darstellen sollen. Solche Abweichungen dürfen aber nur in geringem Umfang vorliegen. Gleichzeitig darf der Käufer nämlich darauf vertrauen, dass die Werte, die in einer Prüfungssituation festgestellt werden, auch weitgehend den Werten entsprechen, die unter normalen Bedingungen erreicht werden. Gerade eine Laborprüfung soll aber dazu dienen, einen Annäherungswert zu ermitteln, der dem allgemeinen Gebrauch so gut wie möglich nahekommt. Es ist gerade der Zweck einer Prüfungssituation, einen Eindruck darüber zu verschaffen, mit welchen Werten unter realen Bedingungen zu rechnen sein wird. Diese Überprüfung der Abgaswerte dient nicht allein dazu, in einem Zulassungsverfahren oder Prüfungsverfahren positiv beschieden zu werden. Vielmehr soll die Überprüfung die verlässliche Angabe darüber liefern, was der Nutzer des Fahrzeugs zu erwarten hat. Es liegt auf der Hand, dass eine Schadstoffmessung auf dem Prüfstand nur sinnvoll ist, wenn das zu testende Fahrzeug gerade hinsichtlich der Abgasmessung dem Zustand entspricht, der auch auf der Straße gegeben ist, da ansonsten Manipulationen jedweder Art Tür und Tor geöffnet würden und eine Bemessung und Überprüfung unter den dem realen Fahrbetrieb fernen, genormten Prüfstandbedingungen nicht mehr zu besorgen wäre. Der der Beklagten hieraus zu machende Vorwurf liegt darin begründet, dass unter Missachtung dieser erkennbaren Vorstellungen des Endkunden diesem ein Produkt verschafft wird, das die an dieses Produkt erkennbar gestellten Erwartungen nicht einhält. Entscheidend ist somit, dass ein Hersteller ein Produkt in den Verkehr bringt, dass von vornherein nicht geeignet ist, die Interessen des späteren Käufers zu erfüllen, die er durch den Abschluss eines Kaufvertrags zum Ausdruck bringt. Denn diese Interessen liegen darin, eine Sache zu erhalten, die die Voraussetzungen erfüllt, die nach dem Vertragsinhalt zu erwarten sind. Das ist nicht der Fall, wenn das Fahrzeug zwar unter Prüfbedingungen einen NOx-Ausstoß aufweist, der den gesetzlichen Vorgaben entspricht, aber unter normalen Betriebsbedingungen diese Werte um ein Vielfaches überstiegen werden.

24e) aa) Die Mitarbeiter der Beklagten sind deren Verrichtungsgehilfen i. S. v. § 831 BGB. Ein solcher Gehilfe ist, wer von den Weisungen seines Geschäftsherrn abhängig ist. Ihm muss von einem anderen, in dessen Einflussbereich er allgemein oder im konkreten Fall ist und zu dem er in einer gewissen Abhängigkeit steht, eine Tätigkeit übertragen worden sein. Das dabei vorausgesetzte Weisungsrecht braucht nicht ins. Einzelne zu gehen. Entscheidend ist, dass die Tätigkeit in einer organisatorisch abhängigen Stellung vorgenommen wird. Es genügt, dass der Geschäftsherr die Tätigkeit des Handelnden jederzeit beschränken oder entziehen oder nach Zeit und Umfang bestimmen kann (BGH, NJW 2013, 1002 Tz. 15). Dese Voraussetzungen sind bei den Mitarbeitern der Beklagten gegeben.

25bb) Die Mitarbeiter der Beklagten handelten vorsätzlich. Für die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns i.R.d. § 826 BGB kann sich aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt wurde (BGH, NJW-RR 2012, 404, 404 f. Tz 11 m.w.N.). Für die Mitarbeiter der Beklagten war bei lebensnaher Betrachtung klar, dass der vernünftige Durchschnittskäufer, wenn er ein für den Betrieb im Straßenverkehr vorgesehenes Fahrzeug erwirbt, davon ausgeht, dass das betreffende Fahrzeug weitgehend die zu erwartenden Abgaswerte einhalten wird. Den Mitarbeitern der Beklagten war daher erkennbar, dass es sich bei der vorgenommenen Konstruktion um einen Umstand handelt, der für die Kaufentscheidung von ausschlaggebender Bedeutung ist. Kein vernünftiger Durchschnittskäufer würde sich, wenn er darüber aufgeklärt würde, dass in dem ihm angebotenen Fahrzeug eine Motorsteuerungssoftware eingesetzt wurde, die dafür sorgt, dass die NOx-Werte andere sind, als zu erwarten wäre, auf das Risiko eines Kaufs des Fahrzeugs einlassen, wenn er die daraus resultierenden Folgen nicht aufgeklärt würde (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 20.12.2017, 18 U 112/17, Tz. 38).

26cc) Die Mitarbeiter der Beklagten rechneten auch zumindest mit diesem Erfolg und nahmen ihn billigend in Kauf. Das zeigt sich darin, dass die unter normalen Fahrbedingungen zu erzielenden Ausstoß-Werte nicht offengelegt wurden.

27f) Die Mitarbeiter der Beklagten handelten gerade, um der Beklagten einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen, weil diese entweder nicht in der Lage war, die erforderliche Technik zu entwickeln, um die gesetzlichen Abgasvorschriften einzuhalten, oder weil sie aus Gewinnstreben den Einbau der ansonsten notwendigen Vorrichtungen unterließ. Die daraus zu entnehmende Gesinnung, aus Unfähigkeit oder Gewinnstreben massenhaft die Käufer der so produzierten Fahrzeuge bei ihrer Kaufentscheidung zu täuschen, die Wettbewerber zu benachteiligen und den hinter den umgangenen Regelungen stehenden Umweltschutzgedanken zu konterkarieren, lässt erkennen, dass ihr Verhalten insgesamt als sittenwidrig erscheinen (vgl. LG Krefeld, BeckRS 2017, 127360).

28g) Es kommt auch nicht entscheidend darauf an, ob man den Schwerpunkt des Handelns der Mitarbeiter der Beklagten in einem Tun oder in einem Unterlassen sieht und daher eine Aufklärungspflicht für erforderlich hält. Eine solche würde sich hier nämlich aus dem vorangegangenen gefährdenden Tun (Ingerenz) in Form der Entwicklung der Motorsteuerungssoftware ergeben (vgl. BGH, NJW 2017 Tz. 26).

29h) Der Beklagten ist es nicht gelungen, sich gemäß § 831 Abs. 1 S. 2 BGB für das Verhalten ihrer Mitarbeiter zu exkulpieren. Hierzu fehlt jeder Vortrag.

302. Der Schaden eines über wesentliche Eigenschaften des erworbenen Fahrzeugs getäuschten Käufers besteht bereits darin, dass er den Kauf getätigt hat. Er wird mit den Pflichten aus einem von ihm ungewollten Vertragsschluss belastet. Hiervon muss er sich – durch Schadensersatz – befreien können (BGH, NJW-RR 2015, 275, 276 Tz. 19). Es kommt dafür nicht darauf an, ob der Vertrag nach seinem Gesamtinhalt für den Kläger nützlich oder sinnvoll ist. Der Kläger wird so in seiner Dispositionsfreiheit geschützt (vgl. BGH, NJW 2014, 383, 386 Tz. 28), Diese Schädigung haben die Mitarbeiter der Beklagten zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen. Dies zeigt ihr planmäßiges Vorgehen bei einer Mehrzahl von Fahrzeugen (vgl. BGH, NJW 2014, 1098 Tz. 27).

313. Es ist davon auszugehen, dass der Kläger den Kaufvertrag über das Fahrzeug in Kenntnis der realen Abgasproduktion nicht geschlossen hätte. Es sind keine nachvollziehbaren Gründe dafür ersichtlich, weshalb der Kläger sich in Kenntnis der Umstände anders entschieden hätte, als der vernünftige Durchschnittskäufer. Dessen Interesse kann nur dahin gehen, ein Fahrzeug zu erhalten, über dessen Abgasverhalten er eine eindeutige Kenntnis hat.

324. a) Der Kläger kann von der Beklagten daher gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, als ob sie den Kaufvertrag über das Fahrzeug nie geschlossen hätte. Die Beklagte zu hat dem Kläger daher den Kaufpreis zu erstatten.

33b) Abzuziehen ist, das, was der Kläger bereits durch den Zwischenverkauf erhalten hat. Denn in dieser Höhe besteht beim Kläger kein Schaden mehr/Unter dem Gesichtspunkt der dem Kläger obliegenden Schadensminderungspflicht ist auch nicht zu beanstanden, dass er einen Kaufpreis von 45.000 € erzielte. Dieser Kaufpreis entspricht nach der Sachkenntnis des Gerichts üblicherweise zu erzielenden Preisen.

34c) Der Kläger muss sich nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung die von ihm gezogenen Nutzungen gegen den Schadensersatzanspruch anrechnen lassen. Den Gebrauchsvorteil, den der Kläger sich anrechnen lassen muss, beziffert das Gericht unter Berücksichtigung der gefahrenen Kilometer von 15.000 km und einer insgesamt anzunehmenden möglichen Gesamtlaufleistung von 250.000 km im Rahmen des § 287 Abs. 2 ZPO auf 3.570 € (s. etwa OLG Frankfurt, NJOZ 2011, 878, 879).

355. Die geltend gemachten Zinsen stehen dem Kläger §§ 286, 288 Abs. 1 BGB an sich ab Verzugsbeginn zu. Die Beklagte geriet dadurch in Verzug, dass sie die Rückabwicklung nicht binnen der bis zum 3.1.2018 Frist vornahm. In entsprechender Anwendung des § 187 BGB geriet die Beklagte einen Tag später, somit am 4.1.2018 in Verzug. Da das Gericht nicht ultra petita entscheiden darf (§ 308 Abs. 1 BGB), können dem Kläger die Zinsen aber erst seinem dahingehend verstandenen Antrag entsprechend ab dem 1.5.2018 zugesprochen werden. Die Zinsen stehen dem Kläger auch nur aus dem ihm zugesprochenen Betrag zu.

II.

36Dem Kläger steht der begehrte Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten an seine Rechtschutzversicherung ebenfalls aus § 826 BGB zu. Die Verzugszinsen hierauf ergeben sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB seit Rechtshängigkeit, somit in analoger Anwendung des § 187 BGB seit dem Tag nach Zustellung der Klage am 8.3.2018, also seit dem 9.3.2018 zu.

III.

37Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 269 Abs. 3, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des zurückgenommenen Teils der Klage zu tragen. Gründe dafür, dass der Beklagten die Kosten insoweit aufzuerlegen wären (§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO), sind nicht ersichtlich. Der Vergleich mit der Regelung des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO für die Rücknahme bei Wegfall des Anlasses zur Klageeinreichung vor Rechtshängigkeit zeigt, dass im vorliegenden Fall, in dem der Anlass erst nach Rechtshängigkeit teilweise durch die Schadensbehebung durch den Verkauf des Fahrzeugs weggefallen ist, gerade nicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden ist. Hinsichtlich des nicht zurückgenommenen Teils richtet sich die Kostenfolge nach § 92 Abs. 1 ZPO.

IV.

38Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, 2 ZPO.