Landgericht Ellwangen sieht Thermofenster auch im EA 288 als grundsätzlich unzulässig an, und möchte in die Beweisaufnahme einsteigen.

Die VW AG hat vor dem Landgericht Ellwangen wieder eine herbe juristische Niederlage eingesteckt. Das Landgericht Ellwangen hat sich dezidiert in der Feinheit mit der Argumentation der Volkswagen AG in den EA 288 nFällen (Nachfolgemotor der nach Angaben von VW nicht betroffen sein sollte) mit dem Thermofenster auseinandergesetzt.

Das LG Ellwangen führt hier folgendes aus:

Sollte die Beweiserhebung – nötigenfalls nach Einholung eines Sachverständigengutachtens bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeuges – zeigen, dass die Abgasrückführung bereits bei üblichen Außentemperaturen eingeschränkt arbeitet und die vorgegebenen Stickoxidgrenzwerte deshalb nur in einem sehr eingeschränkten Temperaturbereich (z.B. von 10 oc bis 30 oc) eingehalten werden, wird von einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 auszugehen sein. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass gleich mehrere Oberlandesgerichte (OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18; OLG München, Hinweisbeschluss vom 10.02.2020 – 3 U 7524/1 9) die Auffassung vertreten, dass die bloße Kenntnis von einem Thermofenster und einer Abschalteinrichtung bei der Abgasrückführung ohne konkrete Anhaltspunkte keine Wertung des lnverkehrbringens eines damit ausgestatteten Fahrzeugs als sittenwidrige Schädigung durch die Organe des Fahrzeugherstellers zulasse, da auch eine möglicherweise falsche aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung in Betracht gezogen werden müsse. Das Gericht vertritt jedoch die Auffassung, dass eine Abschalteinrichtung, die die Abgasrückführung bereits bei üblichen Außentemperaturen maßgeblich
einschränkt, in Anbetracht der in der betreffenden EG-Verordnung mehr als deutlich dargelegten Motivation des Gesetzgebers, nach keiner vertretbaren Gesetzesauslegung als zulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bewertet werden konnte. Die Vorgabe der Verordnung, dass die von dem Hersteller ergriffenen technischen Maßnahmen sicherstellen müssen, dass die Auspuff- und Verdunstungsemissionen während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeuges bei normalen Nutzungsbedingungen entsprechend dieser Verordnung wirkungsvoll begrenzt werden, konnte in Anbetracht

a.) der einleitenden Erklärungen zur Verordnung, wonach zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte
insbesondere eine erhebliche Minderung der Stickstoffoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen erforderlich sei, weitere Anstrengungen unternommen werden sollten, um striktere Emissionsgrenzwerte einzuführen, einschließlich der Senkung von Kohlendioxidemissionen, und um sicherzustellen, dass sich die Grenzwerte auf das tatsächliche Verhalten
der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen, die Kommission prüfen solle, ob der Neue Europäische Fahrzyklus angepasst werden muss, wobei diese Überprüfung auch erforderlich sein könne, um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktis-chen Fahrbetrieb entsprechen,

b) der Stellungnahmen der Gesetzgebungsorgane im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens, wonach das Ziel der Gesetzgebung ein wirksamer Schutz der Umwelt vor Emissionen von Schadstoffen in die Atmosphäre sei (KOM/200510683), es notwendig sei, die kontinuierliche Senkung der Emissionswerte von Kraftfahrzeugen durch Rechtsvorschriften zu fördern, mit denen zunehmend ehrgeizigere Ziele vorgegeben werden, sodass auch der Europäischer Wirtschafts- und Sozial ausschuss den Vorschlag der Kommission als einen weiteren Schritt in diese Richtung begrüße (2006/C 318/11), es Ziel der vorgeschlagenen Verordnung sei, durch die Einführung von Grenzwerten
ein hohes Umweltschutzniveau in Bezug auf Schadstoffemissionen von Fahrzeugmotoren (sowohl Otto- als auch Dieselmotoren) sicherzustellen (Pressemitteilung
der 2713. Tagung des Rates Umwelt der europäischen Kommission),

c) der EG-Durchführungsverordnung Nr. 692/2008, wonach eine Prüfmethode zur Messung der Emissionen bei niedrigen Temperaturen gemäß
Anhang VIII zwar nicht für Dieselfahrzeuge gelte, der Hersteller bei der Beantragung einer Typgenehmigung der Genehmigungsbehörde jedoch belegen müsse, dass
die NOx-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei- 7 ‚C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur
erreiche, wie in der betreffenden Prüfungmethode beschrieben, und darüber hinaus der Hersteller der Genehmigungsbehörde Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems (AGR), einschließlich ihres Funktionierans bei niedrigen Temperaturen, mache, und

d) der sozialen und politischen Vorzeichen dieser Gesetzgebung, insbesondere der schon damals erkennbaren politischen Agenda,
nur dahingehend ausgelegt werden, dass eine Abschalteinrichtung, die schon bei üblichen Temperaturen einsetzt, nicht zulässig sein kann.
Die Beklagte, die bereits damals über eine fachlich hervorragende Rechtsabteilung verfügt haben dürfte, kann sich deshalb nicht darauf berufen, dass nach der damals erkennbaren Rechtslage eine gegenteilige, wenn auch falsche Auslegung vertretbar gewesen sei. Eine solche Auslegung, die vor allem in Anbetracht der bislang anzunehmenden lntransparenz der Beklagten im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens -die Beklagte macht bislang nicht geltend, die gegenständliche Abschalteinrichtung im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens den zuständigen Behörden gegenüber offengelegt zu haben – letztendlich erkennbar den Verbraucher in die Gefahr bringt, ein Fahrzeug zu erwerben, welches aus damaliger Sicht in Zukunft von einer Stilllegungsverfügung der zuständigen Ämter betroffen sein könnte, kann in Anbetracht der gegenseitigen Pflicht zur Rücksichtnahme von Vertragspartnern nicht vertretbar gewesen sein. Sie wird auch nicht dadurch im oben genannten Sinne vertretbar, dass sie – möglicherweise schon damals – in der Literatur vertreten wurde. Wenn die Beklagte sich damals auf eine derart tendenziöse Auslegung der Verordnung verlassen hat, die eine Abschalteinrichtung der oben genannten Art für zulässig erklärt (wobei dies streng genommen keine Auslegung darstellen dürfte), kann dies nur dadurch nachvollzogen werden, dass sie diese Auslegung vertreten wollte.

Die Organe der Beklagten hätten sich zum Zeitpunkt des lnverkehrbringens des vorliegenden Motortypes auch nicht mit vertretbaren Argumenten darauf berufen können, dass das eventuell vorliegende, sehr eingeschränkte Thermofenster dem Schutz des Motors diene. Denn streng genommen hätte die Beklagte dann ihren Auftrag „das Fahrzeug so auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht“ nicht erfüllt, dies aber im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens vorgetäuscht.
Denn wenn die Beklagte ein Fahrzeug herstellt, welches die vorgegebenen Grenzwerte nur mittels einer Vorrichtung einhalten kann, die voraussichtlich die meiste Zeit ausgeschaltet oder in ihrer Funktionalität eingeschränkt werden muss, um den Motor nicht zu schädigen, dann hat sie bereits keinen Motor hergestellt, der den Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 der EG-Verordnung entspricht. Dann kommt es nicht mehr darauf an, ob die betreffende Abschalteinrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigungen zu schützen oder nicht, denn die Beklagte durfte sich vor ihrem Auftrag, einen Motor zu konstruieren, der unter üblichen und zu erwartenden Betriebsbedingungen die Grenzwerte einhält, nicht drücken, indem sie eine Vorrichtung erfindet, die diese Werte in einem sehr eingeschränkten Bereich (und zufällig auch im Rahmen des Prüfverfahrens) gewährleistet.

Sie hätte dann schlicht und einfach offenlegen müssen, dass sie nach dem damaligen Stand der Technik mit vertretbaren finanziellen Mitteln kein Fahrzeug produzieren kann,
welches den klaren europäischen Vorgaben zum Emissionsschutz entspricht. Das Gesetzgebungsverfahren zeigt nicht nur an einer Stelle, dass der europäische Gesetzgeber
seiner Verantwortung gegenüber der Wirtschaft bewusst war und auf Rückmeldungen sicherlich reagiert hätte, um die Wettbewerbsfähigkeit seiner Fahrzeughersteller nicht zu gefährden. Sollte sich jedoch erweisen, dass die vorgenannte, bereits unter üblichen Umständen einsetzende Abschalteinrichtung verbaut wurde, dann wird festzustellen sein,
dass die Beklagte sich die Blöße der vorgenannten Offenlegung nicht geben, sondern den Eindruck erwecken wollte, die vorgegebenen Werte hervorragend einhalten zu können.

Das Gericht verkennt hierbei auch nicht, dass nach den Ergebnissen des Untersuchungsberichts des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) tatsächlich davon ausgegangen werden kann,
dass die meisten Fahrzeughersteller zum damaligen Zeitpunkt „Thermofenster“ verwendet haben dürften und die „Thermofenster“ der Beklagten zu den ausgedehntasten und wirkungsvollsten gehört haben dürften. Dieser Bericht des KBA gibt aber auch mit Anlass zu dem vorliegenden Beweisbeschluss. Denn das KBA hat während der Erstellung des Berichtes damit angefangen, die Fahrzeuge auch unter geänderten Umgebungstemperaturen (ceteris paribus) zu prüfen, sodass für einige Fahrzeuge diese Prüfwerte vorliegen, für andere hingegen nicht (S. 16 des Berichts der Untersuchungskommission ,,Volkswagen“). Der Bericht lässt dann weiter erkennen, dass auch einige Fahrzeuge der Beklagten, die mit Motoren der Reihe EA 288 ausgestattet sind, auf veränderte Umgebungstemperaturen (auch außerhalb der beklagtenseits angegebenen Extremwerte) „reagieren“ (siehe S. 22, 61, 65, 66 und 68 des Berichts).

Das Gericht ist davon überzeugt, dass der Vorstand der Beklagten die dargelegte und bei unparteiischer Gesamtbetrachtung keinesfalls missverständliche Bedeutung der europäischen Verordnung im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens hätte erkennen können und müssen.

Ihren guten Glauben in die Zulässigkeil einer auch sehr ausgedehnt agierenden Abschalteinrichtung könnte die Beklagte jedoch dadurch belegen, dass sie die Offenlegung dieser
Einrichtung im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens nachweist. Denn bei entsprechender Beauskunftung der Beklagten durch die zuständige Behörde könnte ihr vermutlich
jedenfalls kein sittenwidriger Schädigungsvorsatz vorgeworfen werden. Das noch im Jahr 2014 und danach dokumentierte Verhalten der Beklagten -wenn auch in einem ausländischen behördlichen Prüfverfahren – lässt jedenfalls nicht ohne Weiteres vermuten, dass die Beklagten damals transparent vorgegangen sein dürfte (S. 4 des Notice of Violation der United States Environmental Protection Agency vom 18.09.2015, wonach die Beklagte die Abschalteinrichtung nach mehrfacher Nachfrage der Behörden erst eingestanden habe, als diese ihr angedroht hätten, die Zulassung für die 2016er Modelle zu verweigern).