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Das OLG Karlsruhe hat am 22.08.2019 einen Hinweisbeschluss zu 3,0 Liter Fahrzeugen des VW Konzern erlassen, die keinem Pflichtrückruf unterliegen, mithin Euro 5 Fahrzeugen. Hierbei ging es insbesondere auch um das Thermofenster. Zum Thermofenster führt das OLG Karlsruhe in dem Hinweisbeschluss vom 22.08.2019 zum Az: 17 U 294/18 folgendes aus:
b) Zum Anderen sind sich die Parteien in tatsächlicher Hinsicht – und damit die Anwendung von § 531 Abs. 2 ZPO ausschließend (vgl. nur BGH, Beschluss vom 13. Januar 2015 – VI ZR 551/13 -, juris) – nunmehr darin einig (II 186 ff.), dass in der Steuerungssoftware des streitgegenständlichen Motors ein sog. Thermofenster etabliert ist, zu dessen konkreter Ausgestaltung sich die Beklagte im Rahmen ihrer umfangreichen Ausführungen bisher nicht verhält.
aa) Vor dem Hintergrund der vom Kläger vorgetragenen Diskrepanz der Messwerte auf dem Prüfstand und im Realbetrieb (s.o.) geht der – zur Beantwortung dieser Rechtsfrage allein berufene – Senat davon aus, dass es sich auch bei dem Thermofenster um eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 strikt unzulässig ist, sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 greifen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 -, Rn. 11, juris).
bb) Da sich die Beklagte hinsichtlich des unstreitig implementierten sog. Thermofensters als eine „temperaturabhängige Regelung der Abgasrückführung“ (II 187) auf eine dem Motorschutz und dem sicheren Betrieb dienende Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom generellen Verbot von Abschalteinrichtungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 beruft, möge sie ihrer diesbezüglichen Darlegungs- und Beweislast nachkommen und zur genauen technischen Ausgestaltung im streitgegenständlichen Motor näher vortragen, zumal der Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen (dort S. 72, 119) Zweifel an der Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen aus Motorschutzgründen äußert und die Beklagte zu Recht darauf hinweist, dass sich nicht (nur) die Frage stellt, „ob es ein Thermofenster gibt, sondern wie weit es jeweils appliziert ist“ (II 199).
Dies betrifft insbesondere, aber nicht nur:
– den Temperaturbereich, in dem die Abgasrückführung optimal arbeitet oder gedrosselt/abgestellt ist („Das Erkennen des jeweiligen Temperaturbereichs wird allein durch die Temperatur der Umgebungsluft bestimmt.“, vgl. II 198; der Untersuchungsbericht spricht auf S. 72 von „unter 17°C“ die Beklagte dagegen von „niedrigeren“ [II 190], „zunehmend niedrigen“ [II 192] und „sehr niedrigen“ [II 195] sowie von „besonders hohen“ (II 197) und „extrem hohen“ (II 196) [Außen-]Temperaturen),
– die weiteren Parameter, die Einfluss auf den Grad der Abgasrückführung nehmen,
– den Ort der Temperaturmessung („Außentemperaturen“, vgl. II 192; warum dann „abhängig vom Fahrzeugmodell“? „Entscheidend sind hier die Temperaturverhältnisse im Motorraum“, II 199),
– den Gegenstand der Temperaturmessung („Frischlu…, vgl. II 188),
– den Umstand, warum im Untersuchungsbericht (S. 72) von einem der Optimierung dienenden Softwareupdate die Rede ist, wenn die konkrete technische Ausgestaltung des ursprünglichen Thermofensters für den Motorschutz und den sicheren Betrieb notwendig gewesen sein soll.
Sodann wird der Senat nach Gewährung rechtlichen Gehörs an den Kläger über das weitere Vorgehen in Bezug auf das Thermofenster sowie über Art und Umfang der diesbezüglichen Beweisaufnahme entscheiden.
cc) Je nach konkreter objektiver Ausgestaltung dieses Thermofensters (wann genau kommt es zu einer Drosselung oder Abschaltung der Abgasrückführung in welchem Umfang? wie groß ist der Temperaturbereich? wo wird die ausschlaggebende Temperatur genau gemessen? etc.) können sich gegebenenfalls Rückschlüsse auf den subjektiven Tatbestand des § 826 BGB ergeben.